现代民法的人文精神

现代民法的人文精神
10-02-27  匿名提问 发布
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    wtingben10

    "   :现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言,现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求,对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃,是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节,它反映了我们这个时代的时代精神,是对近代民法人文精神中二律背反的克服,具有辩证法的色彩,必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。

    自罗马法复兴、文艺复兴和宗教改革以来,民法以其自身逻辑获得发展。总的来说,依据一些学者的看法可以划分为两个阶段,即近代民法和现代民法。近代民法,即指经过16、17、18世纪的发展,于19世纪西欧各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法的概念、原则、制度、理论和思想的体系,在范围上包括法、德、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法和英美法系民法。现代民法,是指近代民法在20世纪的发展与修正,与近代民法并无本质上的差别,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。[1]本文阐述现代民法的人文精神的基本特征和发展过程,并力争指出这一发展背后的力量和启示。

    一.什么是民法的人文精神?

    一部民法史,就是市民社会、民法、人文精神互动的关系史,一部弘扬民法的人文精神和推动人的自由全面发展的历史。在民法文明这一个历史形态中,人终于或多或少地发现了马克思所说的人的全面自由的发展及对人的本质的占有。虽然作为历史范畴的民法文明会因历史传统、经济制度、政治制度和地理环境等诸因素影响具有历史局限性,但是只要人文精神是它的精神和追求,那么它引导人民走提升主体性及高扬自由平等精神的本质就不会改变,否则它不成其为民法。因此作为历史范畴的民法所抽象的  民法人  ,一方面具有历史局限性,他要反映并记录那个时代的时代精神,另一方面,他又具有历史进步性,他要弘扬和实现民法的人文精神,这是人类认识非至上性与至上性、真理的相对性与绝对性在民法文明中的矛盾表现。民法的崇高正在于它以人文精神唤醒人去做一个  民法人  ,从而使他在人的解放的道路上前进。所以耶林说:  罗马帝国曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教,第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失,宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响,唯有法律征服世界是最为持久的征服。  罗马法律对世界的征服之所以最为持久,既在于其私法制度的相对完备,更在于其私法精神对人的权利的肯定、对人的关怀已蕴涵了近代、现代民法人文精神的胚胎。

    我们认为,民法的人文精神是民法文明内在、深层的精髓与内核,是民法文明的价值追求和终极关怀,是民法的最高原则。一方面,它旨在高扬人的主体性,肯定人的尊严与价值,肯定人-物关系中人的主体地位,对这一关系作出民法回答;另一方面,它旨在弘扬自由的精髓,肯定有限制的自由主义的价值,肯定人-人关系中的自由与平等,对这一关系作出民法回答。简言之,民法的人文精神就是主体精神与自由精神。

    我们可以说近代民法的人文精神是市民社会及哲学革命矛盾运动的产物。首先,近代民法肯定提升了人的主体性,在人类历史上第一次真正把所有人生而平等享有权利写进了法典,承认了人的独立性与平等性,使人从等级、身份制度的压迫中解放出来,它是以尊重人、肯定人、解放人为己任的;但另一方面,它对人的独立性与平等性的关怀又是形式上的,以物的依赖性为基础的,这导致了近代民法关注形式正义、整体正义而忽视实质正义、个别正义和重物轻人、重客体轻主体的现象,使民法降格为单纯的财产法。其次,近代民法以唯理主义和自由主义为其灵魂,奉  所有权绝对,契约自由和过失责任  为圭臬,与此同时它的革命性又把辩证法的另一面丢掉了,缺少应有的相对的一面和节制精神。所以说,近代民法的人文精神是矛盾的统一,它具有二律背反和形而上学的色彩。一言以蔽之,近代民法的人文精神是片面主体性与绝对自由主义,它反映了那个时代的时代精神。近代民法正是这一矛盾在制度上的展开。

    二.现代民法的人文精神

    现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言,现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求,对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。所以说,现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃,是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节,它反映了我们这个时代的时代精神,是对近代民法人文精神中二律背反的克服,具有辩证法的色彩,必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。

    (一)  现代民法人文精神之全面主体性

    1.实质正义

    缔造近代民法的先驱们曾在理性主义耀眼的光环下满怀信心地为打造无所不包、能充分预见未来的民法机器而努力。他们相信  只有立法者制定的才是法律,而其他的都不是  ,法官只是一台自动售货机,他的任务就是单纯地运用已制定好的毫无漏洞的法律规则。这种认为法律无所不包的立法理念是法律形式理性发达的表现之一,而这往往伤害了实质正义和个别正义。随着哲学史上对科学主义、唯理主义、实证主义的批判,科学与人文再度联姻以及现实法律生活中对形式正义、法典化运动的反思与批判,一场民法学者、立法者和法官们抛弃绝对规则主义、法律无漏洞之说而寻求将理性与人文、理性与经验在民法中统一起来的运动开始了。现代民法对近代民法扬弃的表现之一便在于认识到对人的关怀不仅是理性的而且是人文的,虽然理性也为人文开辟道路,但过度至上的理性显然割断了民法的终极关怀与民法制度之间的脐带。现代民法正在逐渐摆脱近代民法中单面的一般正义,形式上的平等与自由,而努力将一般正义与个别正义、形式正义与实质正义结合起来,它既肯定所有人平等、自由的价值,又肯定单个人尊严、自由的价值,反对牺牲任何一方。从而努力使民法所关怀的人在制度面前不再被异化,相反成为一个完整的人。一句话,现代民法在近代民法基础上使人从单面人走向完整人,从理性人、经济人走向经济人与伦理人的结合,从而使人的主体性由片面走向全面。现代民法的这一努力通过许多方面表现出来,例如两大法系的合流趋势、方法论意义上的归纳法与演绎法的结合等等,但是纵观现代民法的发展趋势,这两点最能反映现代民法的发展趋势和人文关怀:一是  从具体到抽象  ,表现为现代民法中一般条款的出现以及与之密切相关的法官自由裁量权的扩大;二是  从一般到个别  ,表现为现代民法在扬弃近代民法  抽象的人格  的基础之上对  具体的人格  的规定。现代民法的这两大趋势从侧面表达了我们这个时代的时代精神--科学主义与人文主义的初步融合。

    对于个人法律权利伦理化、人文化的关怀,民法典那种逻辑严密的规定常常提供不了充分的可能,于是在法典中出现了一些  强调相对的社会责任的倾向  。其中一般条款的规定特别引人注目,它作为安全阀的作用众所周知。从这个意义上讲,《德国民法典》第242条的规定应是现代民法范畴的,无论是在其认识上、还是在实际操作中。该法条规定:  债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。  学者认为,德国民法典第242条著名的一般条款曾经而且现在仍然是契约关系伦理化的突破口。这一条款规定了   情势变更原则  ,  交易基础丧失  ,  滥用权利  等原则性规定一起修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性。[2]因此一般条款被证明是契约法适应变化了的社会伦理观念的一个重要手段,是法律与伦理由分化走向统一的标志之一。瑞士民法典曾被人看作是20世纪第一部民法典,是民法由近代向现代演进的一块里程碑。在这部20世纪的民法典中,欧根·胡贝尔将这样两条规定写在了法典的最前面:第1条第2款:如法无相应规定时,法官应根据惯例;如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判,第2条:任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行义务。这也是大陆法系第一次正式地、旗帜鲜明地承认法官立法,因此具有重大意义。徐国栋先生曾说:  瑞士民法典第1、2条的理论意义在于,在大陆法系的历史中,它第一次公然地把人的因素引入到司法过程中来,以补规则因素之不足,因而第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模糊。  [3]这实在是对将价值关怀作为中立和无足轻重的东西而造成司法中削足适履,牺牲个别正义,排除民法与伦理联系的实证主义的一次嘲笑和反动,这意味着现代民法将人,特别是个别的人放在了制度之上。现代民法的这种设计,具有真正的以人为本,以人为中心的追求,是对人的物化的一次克服,正是在这一扬弃过程中,民法和人一起螺旋式上升了。

    伴随着  从身份到契约  的社会进程以及启蒙运动对平等、自由的推崇和信仰,近代民法承认并规定了所有人完全平等的法律人格。人首先被从交换价值层面,私法上权利义务主体的层面来把握,在这一点上,近代民法否定和摧毁了等级的不平等的身份制,极大地解放了生产力和人。但是由于它是不考虑当事人知识、社会及经济方面的力量之差异性的一种抽象性的人,因此,近代民法所调整、保护、关切的对象是抽象的人,它对于民事主体仅作抽象的规定,而不分年龄、性别、职业等之区分。这样,它把各人的具体情况,如男女老幼,富贫强弱等等都抽象掉了而造成许多不幸的后果。因此,星野英一教授说:  在近代民法典中,人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化,从而产生了令人难以忍受的后果。  [4]这主要表现为经济地位上强者对经济地位上弱者实质上的不公支配。反之,  现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时,又从抽象的法人格中,分化出若干具体的法人格  。[5]这主要表现有:首先,在涉及劳动合同或者说雇佣契约的劳动法上,形成具体人格,由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体,它正面承认了雇主与劳动者之间经济、社会地位不平等,企图纠正从那些不平等而产生的不正当结果,换句话说,是将人按照雇主和劳动者这一具体类型来处理。其次,为阻止大企业垄断独占的弊端,经济法、反垄断法也成为重要的独立法域。再次,在社会关系中往往居于被动者和弱者地位的消费者和公害的受害者,也作为一定的具体人格,出现在特别法上。总之,  对于个法律权利的社会伦理相对化,民法典那种严密交错的规定常常提供不了充分的论据,于是便导致了法典以外法律领域的相继出现。如竞争法和卡特尔法、法房建筑法、农地租赁法、特别是劳工法。  [6]

    这一转变表明:民法正在实现从抽象的平等、形式的正义向具体的平等、实质的正义的转移。西方有学者对这一现象曾进行描述:  我们必须给法律上抽象人(例如所有权人、债权人、债务人)以及为进行论证而架空了的人(例如甲、乙)穿上西服和工作服,看清他们所从事的职业究竟是什么。  他们甚至主张:  在民事法律上是不能允许将一切权利主体、一视同仁地对待的。  [7]由对身份不平等的否定进入形式上的平等,再由对形式上的平等的否定到实质上的平等,这其中的民事主体在现代民法中似乎又恢复了  身份  ,但我们说,古代民法的  身份  与现代民法的  身份  有质的区别,前者是完全的、实质意义上的不平等,目的是为了保护少数强者、有权阶层的特权,而后者是在平等保护所有人的基础之上,强调保护少数弱者的利益。这种从身份到契约,又从契约到  身份  ,从实质不平等到形式平等,从形式平等再到实质平等的运动,显示了民法和人在否定之否定的道路上不断螺旋式上升的必然规律。

    2.人格权优先

     人在从事主体的活动中,不仅把世界两重化为属人世界和自然界,而且两重化为主观世界和客观世界。在人的活动中世界被二元化,然后再去统一,是不可避免的。  [8]主体性的上升之路既是成为客观世界、自然界的自由主宰,又是成为主观世界、属人世界的自由主宰的过程,因此,人既是物之主体,也是自身的主体。就民事权利而言,人除了对物的支配权之外,对自身也有支配权,前者是财产权制度的范畴,后者是人格权制度的范畴。美国人本主义心理学家马斯洛曾说:  精神生命是人的本质的一部分,从而,它是确定人的本性的特征,没有这一部分,人的本性就不完满,它是真实自我的一部分,人的族类性的一部分,完善人性的一部分。  [9]从罗马法确认  抽象人的权利  以来,人格利益曾分别受到刑法和行政法的保护而未得到民法的充分保护。近代法典化运动以来,民法典大多缺乏完整、严密、独立成编的人格权制度,在号称  人法  、  权利法  的民法里,人格权并未被充分的类型化、独立化,从这个意义上来说,民法制度一直上是欠完备的,民法对人的关怀实际上也一直是片面的。  本世纪以来,人类终于有机会进入对自我的反省与反思的调整。人格权制度的创立,既代表了人类开始从一个新的视角对财产权进行规制,更说明民法理念的进步。  [10]现代民法在近代民法基础上,对人所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种精神性权利以前所未有的广度和深度进行了关怀。相对于财产权而言,人格权被置于优先地位,  一步步夺回桂冠  ,人性的另外一面被民法所发现和珍惜,现代民法的人文精神从片面正在走向全面。

    在法国,虽然早在19世纪初便开始了通过扩大对民法典第1382条的解释,来保护公民的名誉、姓名、通信秘密等权益的努力。但将人格权统一地予以理论上的承认也是本世纪初之后的事情,作为其成果,民法典修正委员会确立的民法典草案第一编第一章题为人格权,从第148条到165条的18个条文中,第164条和第165条与人格权相关。尤其是二战以来,法国的学说和判例已普遍接受了人格权的概念。

    在1900年施行的《德国民法典》中,第823条规定:  因故意或过失不法侵害他人的生命、身体健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿的义务。  第12条规定:  有权使用某一姓名的人,因他人争夺该姓名的使用权,或因无权使用同一姓名的人使用此姓名,使其利益受损害,得请求除去对此的损害。  基于这一规定,名誉权、隐私权等人格权得不到该条款的保护。二战之后,基于对纳粹轻视人的强烈反思和人权意识的加强,德国公众强烈要求加强对人格权保护的呼声越来越高,围绕着除个别的人格权之外,  一般人格权  是否应该被承认而展开热烈的讨论,法院顺应这一潮流,于1954年撤销了早期的判例,并根据新《宪法》第1条和第2条,确认人身的一般权利属于受民法第823条第一款保护的绝对权利,因此德国民法典虽仅对具体人格权作出了规定,但司法实践中,已逐渐承认一般人格权的存在。

    1907年制定的《瑞士民法典》是第一部确认一般人格权的法律,它也是近、现代诸法典中对人格权的保护最为充备的法典之一,从而显示出其现代民法的某些特性。该法典第28条规定:  任何人在其人格受到不法侵害时,可诉请排除侵害  、  诉请损害赔偿或给付一定数额的慰抚金,只有在本法明确规定的情况下始得允许。  此外,《瑞士债务法典》第48条还规定:  因过失侵害他人人格关系,应负损害赔偿责任。人格关系受侵害时,以其侵害情节及加害人过失重大者为限,得请求慰抚金。  这样,依瑞士民法典和债务法典,人格权遭受侵害时,就所生财产上的损害,原则上均得请求赔偿,就所生精神上的损害,除法定情形外,原则上亦均得请求慰抚金。[11]由此看来,瑞士民法对人格权的保护是广泛的,具有现代气息。其特点在于:  不象其他国家,在总则编只对姓名的保护略予规定,而是规定于'人格权'一章之内,且在该章标题之旁,法云:'人格之保护'。这种革新实为瑞士法律与其他各国法律不同之点。  [12]

    相对而言,英美侵权法对人格权的保护,与大陆法相比要具体一些。特别是随着人权运动的兴起,要求保护人格权益的呼声日益高涨。英美侵权法逐渐放松了对精神损害赔偿的限制,人格权的保护也获得发展与重视。

    (二)现代民法人文精神之严格自由主义

    1.所有权绝对之限制

    20世纪以来,随着市民社会与政治国家日渐从分离走向融合,私法公法化,公法私法化以及理性至上主义衰微、科学与人文逐步融合,近代民法三原则的绝对性一面日渐得到修正和限制,形成民法原则新的发展,这直接影响了现代民法的观念、模式与制度。

    这一变化首先表现为对近代民法所有权绝对原则的限制。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定:  所有权负有义务,于其行使应同时有益于社会公益。  换句话说,财产所有权人行使其对财产的占有、使用、收益和处分权时不得违背社会公共利益,并且必须履行从公共利益出发的对所有人所强加的义务。1947年日本修改民法时,在第1条第1款中明确规定:  私权必遵守公共福利是一项基本原则,所有权发挥着营造社会共用生活的作用,与其他权利完全相同。  

    对所有权绝对原则的限制被学者称为  所有权的社会化  ,  变主观的所有权为社会的功能  。社会法学派的代表人物狄骥认为:  所有权不是一种权利,而是一种社会职务。所有者,换言而就是财富的持有者,因持有该财富的事实,而有完成社会职务的义务。当他完成了这个职务,他的所有主之行为就被保护。  [13]耶林亦曾在其《法律目的论》中特别强调所有权行使的目的不仅应为个人利益同时亦应为社会利益,因而主张以社会的所有权替代个人的所有权。这反映了民法从近代到现代由绝对走向相对,由个人本位走向个人本位与社会本位结合,由绝对自由主义到严格自由主义的历史必然趋势。  各国大抵公法方面例如实行国家征收、征用及各种行政管理措施,私法方面则是通过诚实信用原则,公序良俗原则及权利滥用之禁止原则,对所有权的行使予以限制。  [14]

    前已述及,人是能动-受动的存在,同样民法中的人也是权利-义务的存在,绝对-相对的存在,对自由的限制是自由主义的题中应有之义。在近代民法中,因为市民社会对绝对主义政治国家反抗之必要,亦因个人主义、绝对自由主义学说之盛行,在对人的财产权的保护中,其所有权保护和运用的绝对一面获得了发展,这是历史的必然,也确实推动了近代资本主义的自由发展。在现代民法中,民法因为经济、思想观念本身的否定而自我否定了,所有权行使相对的一面被予以了关注与发展,这是对所有权绝对性的一次扬弃。正是在这一扬弃过程中,民法制度更趋完善,同时也使得所有权背后的人更加理性、完整与全面。换句话说,它从一个方面促进了近代民法中的人由功利的  经济人  走向全面的  经济人  与  伦理人  的统一,只有在后者中我们才能真正找到了马克思所说的  全面的  、  自由的  人的雏型。

    2.契约自由之限制

    作为近代契约法基础的古典契约理论是在当时理性、自由至上主义的影响下而形成的,绝对的契约自由与当事人意思自治是近代契约法的根本原则,从而使当事人的契约责任减轻到了最低限度。但是20世纪以来,契约法中曾经盛行一时的契约自由原则一次又一次遭到挫折,与之相关的唯意志论、对价中心论和绝对自由主义也遭到抵制,契约自由原则发生了危机,甚至有学者在契约自由原则屡受限制和批判时惊呼  契约死亡  了。

    1907年通过的《瑞士民法典》具有十分明显的现代性,正是在其带动下,很多大陆法系国家都在其民法典中规定或补充规定了作为一般条款的诚实信用原则。依照这一规定,当事人在缔结契约的过程中必须从诚信原则出发,这要求一般义务(或称前契约义务、信赖义务)成为契约法的实体要求,而缔约过失责任也就在诚实信用原则的基础上被广泛接受,从而为二十世纪契约法打破以意思自治和契约自由为中心的封闭的契约法体系奠定了基础,而且,诚实信用还和  情事变更  、  交易基础消灭  、  权利滥用  等一系列一般条款一起使一般条款作为一个整体,把人的因素、利益衡量原则、相对性带入信奉绝对性、形式正义的私法理论与实践之中,对立法和司法活动产生了重要的影响。在契约法方面,从这些一般条款出发而产生的衡量当事人公平参与交易的实质正义、自由和平等对格式合同中的免责条款、雇佣契约中强者的有利地位产生了限制和冲击。例如《中华人民共和国合同法》第40条规定:  格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。  第四十一条规定:  对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。  打破随着商业的高度发达、资本不断集中,卡特尔、辛迪加的出现而出现的经济中大企业与小企业、生产者及消费者之间在签订契约中实质上的非自由、非正义;打破随着娱乐、服务等领域消费者与生产者、销售者明显的无选择与任意选择的实质非自由、非平等反映了这一契约自由之限制的变化。这种对交易双方的真实利益、社会地位、资源控制和信息占有能力等进行真实衡量从而扬弃形式正义追求实质正义成为新的历史条件下现代民法的一个进步。为此,国家也不得不介入到平等主体之间的契约关系之中,从而帮助实现当事人之间公平的交易。因此有学者认为:根据人权的要素,必须对近代异化的契约自由进行限制。而所谓契约自由的限制,不应表面化理解为就是限制契约自由,而应理解为是对那种异化的契约自由的限制,亦即限制优者强者胜者的单方面的契约自由,限制他们支配劣者弱者败者的自由。[15]

    总之,现代民法契约自由之限制实对近代民法形式上契约自由、正义注入实质自由、正义的一次超越,  契约法并不是契约本身,它更应关注的是人们通过契约所要达到的目的,即人们通过契约所要得到的权利和权益。  [16]进而言之,现代民法主张契约自由之限制并非是对人的自由的限制,而是在形式上关注人的自由同时强调实质上人的自由。现代民法的人文精神在契约法领域的真谛在于:形式与实质统一的自由,普遍性与特殊性统一的自由。

    3、过失责任之补正

    在近代民法中,依据自由主义、理性主义和私法自治原则,自由平等的个人可以根据自己的意思,通过民事法律行为追求自己的最大利益。如果因此发生损害,亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任,即过失责任。过失责任被认为是近代民法的三大原则之一,被认为具有逻辑力量、道德观念、社会价值及人类尊严四个价值,[17]对于淳化道德风尚、确定行为标准、预防损害发生、协调利益冲突从而推动近代经济和社会发展发挥了重要作用。[18]但是,近代民法的这一原则在19世纪末期便由于意外灾害的大量出现,填补损害的必要性增加,特别是随着市民社会与政治国家的相互渗透及近代民法的个人主义思想基础的动摇,而开始遭受压力和危机,  在这种情况下,若刻意追求当事人之主观可责性,那么利益的分配肯定要失去平衡,因此,要体现对弱者的保护,体现对人自身的终极关怀,无过失责任的出现就不可避免。  [19]从而出现了为弥补过失责任的不足而出现的无过失责任制度。
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    10-02-27 | 添加评论 | 打赏

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    东少儿

    2009年2月16日 ... 全面揭示无数顶尖英语高手最不想泄露的……从来没有如此完整地公开过的英语成功秘诀, 这些秘诀威力巨大… ... 向全世界的最成功的人士和顶尖英语大师学习, 把数十位最顶尖 最知名的培训大师的…… http: //www. ..... 2005 年8 月, 儿子5 周岁时, 通过了上海 市通用外语水平等级考试少儿英语口语金章(相当于初中水平) 。 ...

    10-02-27 | 添加评论 | 打赏

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