败诉于腾讯,这一次360为什么如此在意?

腾讯诉360扣扣保镖不正当竞争的案子,25号初审结果出来了,不出所料地胜诉。倒是金额挺让人意外,判了个500万。360最近一季度的利润不到8000万人民币,这个官司就赔了十六分之一。



淼叔对腾讯和360的几场法律诉讼都跟进得比较多,主要原因是旁听过两次庭审,对双方律师和法官都比较熟悉,而且不得不承认,双方的辩护词和最后的判决书都写得非常精彩,这也能很能让人了解目前两家公司的业务模式,以及竞争的焦点所在。这一点,在上次360诉腾讯垄断一案宣判后,我已经写过一篇解析文章。



就这个案子而言,结果毫不意外。但是判决标准倒是有不少可以聊聊的感想。



直接影响360产品口碑



案子宣判后,360方面比较激动,老周马上临时召开记者发布会,说这案子存在地方保护主义,要向最高院起诉。以前败诉,360虽说也说要起诉,但没这么大阵仗;这次为啥格外认真?淼叔仔细研究了下判决书。判决书中事实认定部分一共有三大部分,第一部分认定扣扣保镖破坏QQ的交易机会、第三部分认定360借修改QQ搭售自己的产品;这两个判决,将使得以后以“外挂式”插件打击对手或者进行安全防护在判例上不具正当性(当然,中国不是判例法国家)。但这些影响都是在久远的将来。唯独第二项,其影响可能立竿见影地影响到360的产品口碑。



第二项认定,说的是“被告在经营扣扣保镖软件及其服务时,存在捏造、散布虚伪事实,损害原告商业信誉、商品声誉的行为,从而构成商业诋毁”。而在展开论述这部分时,判决书认为,无论是整体评价还是就特定问题做评价(如被告所说只是对软件运行状态做评价),只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的,就有可能构成商业诋毁。



更重要的是,在360将之发扬光大的“打分”功能上,法院认定,在认定是否构成商业诋毁时,应该综合考虑所谓“打分”和经营者在“打分”过程中所发布的一系列明示或者暗示的言论,将会给用户造成的影响和效果,而非孤立地、割裂地看待某个“打分”行为自身是否构成商业诋毁。



这部分判决对360一系列产品的设计将产生十分不利的影响。淼叔对360系列产品的用户友好设计一直是相当肯定,认为这是国内交互体验最好的桌面软件系列。但有一点很不满,就是在各类提示语的文案设计上。



例如,如果360安全卫士发现浏览器首页要发生变化,给的提示语是“XXX试图篡改浏览器首页,是否允许”。因为有一阵子没用windows机器,其他提示语暂时记不清了,但在当时观察时,淼叔基本能得总结出一个规律:非360软件系列对机器做出更改时,用的一般都是“篡改”“企图”“严重漏洞”等贬义色彩强烈的词;如果是360系软件做类似操作,则用语可能是“修改”“保护”“即将”等中性或褒义词。



这样的文案标准,潜意识里就会让用户对360系软件产生信任感,而对其他软件,尤其是竞争类软件,产生感情上的排斥。这在一般的商业竞争中,是擦边球的行为,可能顶多也就是淼叔这样对文字比较敏感的用户会觉得不爽;但在3Q大战那种剑拔弩张的战斗中,这种文案要说构成损害商誉,也并不过分。



“始作俑者,其无后乎”?



比这种文案擦边球更严重的,就是直接混淆概念。例如在扣扣保镖之前的360隐私保护器,直接监视QQ进程,并不停地提示“QQ在窥视您XX文件夹的隐私”等等。淼叔当年在报道时就做过试验,把记事本修改为qq.exe,这个隐私保护器会给出一模一样的提示。也就是说,即使是正常的磁盘读些操作,也会被它直接显示为“窥视隐私”。



淼叔不想站在道德上的制高点评判,但是在商业的角度上,这种不正当的做法也会带来“始作俑者,其无后乎”的结果:360在3Q大战时把个人隐私概念泛化,将磁盘读写操作、个人信息与隐私混为一谈,营造大众对隐私外泄的恐惧,这点它的确做到了;但当它自己的浏览器、安全卫士达到了当年QQ的普及程度时,竞争对手可以同样利用这一点,来攻击它的浏览器、安全卫士等软件读写用户隐私,大众一样会出于“被控制恐惧”而买账。



这一点从前不久的360诉每经一案中已经可以看出端倪:360说自己的浏览器在用户机器上上传的是用户网址数据,用于恶意网址比对;但在QQ隐私保护器时代,用户已经被360自己培养起了“读写我磁盘、上传我数据等于偷窥隐私”的观念,此时这个观念发酵之下,“360浏览器上传用户隐私”这个命题哪怕在技术上不可证明,在观念上已经深入人心了。



回到这个案子本身。由于中国法系不是判例法,所以这个判决对此后的类似案件并不会产生关键性影响,但其中的判断逻辑则可以作为业内研究的重要参考。从这点来说,判决书的原文我建议感兴趣的相关各方都能好好研读下。



判决中的瑕疵



不过,这个判决也并非完美无缺,甚至可以说这个瑕疵出现在一开始:在第一部分的认定中,判决书引用了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》和《互联网终端软件服务行业自律公约》作为参考依据,可是这两个文件都是3Q大战后出台的。法律和法规的一个特点就是没有追溯性,用3Q大战后的法规做依据来判断3Q大战的导火索是否合法合规,严格来说,这会导致第一个事实认定的依据不足。不知道在向最高法院的上诉中,360的律师是否会注意到这一点?



最后,我把这份判决书附加在文章最后,供有兴趣进一步研究的同学了解(根据照片一个个字敲进来的,看的时候别忘了给淼叔敬杯酒啊……)。





广东省高级人民法院一审判决书





本院认为:



本案属于不正当竞争纠纷,双方当事人争议的焦点是:1、被告开发的扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其服务的安全性、完整性,使原告丧失增值业务的交易机会及广告收入,从而构成不正当竞争;2、被告在经营扣扣保镖软件及其服务时,是否存在捏造、散布虚伪事实,损害原告商业信誉、商品声誉的行为,从而构成商业诋毁;3、关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品,构成不正当竞争;4、如果被告构成不正当竞争,是否应当停止侵权以及应当赔偿原告多少数额的经济损失,是否应当赔礼道歉、消除影响。



一、关于被告扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其服务的安全性、完整性,使原告丧失增值业务的交易机会及广告收入,从而构成不正当竞争的问题。



《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。在本案中要判断被告的行为是否构成不正当竞争,关键在于厘清被告的行为是否违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德,并损害了原告的合法权益。



根据工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条的规定,互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为:包括“欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品;恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网服务提供者的服务或者产品参数”。《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条规定:终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中,不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。第19条规定,除恶意广告外,不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。(恶意广告指频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告)。



可见,无论是互联网行政管理的部门规章还是互联网业界公认的商业道德,都禁止互联网信息服务提供者欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他服务者的服务和产品,或者恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他服务者提供的服务或者产品参数,也禁止针对特定信息服务提供商的合法广告进行拦截。



本案中,被告针对原告的QQ软件专门开发了扣扣保镖。在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖后,该软件就会自动对QQ进行体检,进而宣布QQ存在严重的健康问题。同时,扣扣保镖使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数,阻止QQ.exe进程加载特定插件、扫描模块以及弹出窗口,从而屏蔽QQ软件使用的插件,清理QQ软件产生的临时、缓存文件及其他相关文件,过滤QQ软件的信息窗口,等等。



另外,被告还向网络用户宣称,QQ软件存在扫描用户隐私的行为,如果网络用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”的链接后即可调用“360隐私保护器”。扣扣保镖针对QQ软件进行所谓“体检“后给出的结论,配合奇虎公司在互联网上发布的关于QQ软件正在扫描用户隐私等等不实宣称,必然会使不具备网络专业知识的网络用户陷入惶惑和恐慌,产生对QQ软件的不信任感;再加上用户希望既要免费使用QQ软件提供的即时通讯服务,又无需受广告和推销产品插件打扰的心态,必然会使用扣扣保镖提供的上述功能,删除QQ的功能插件,屏蔽QQ发布的广告、游戏,停止使用QQ提供的各种功能和服务,修改QQ提供给用户的安全中心功能和安全扫描功能。



上述行为的后果将使原告损失广告收入、游戏收入和增值服务交易机会,给原告造成严重的经济损失;同时还将使原告的软件运行产生障碍,用户体验产生改变,给原告的企业和品牌声誉造成损害。



被告抗辩主张原告的商业模式具有掠夺性和侵害性,为了保护广大用户和其他经营者的利益,被告作为安全工具的开发和经营者责任重大,有权对抗和改变原告的行为。本院认为,要判断该主张是否成立,其一是要廓清互联网安全软件的权力边界是什么,其二是要判断原告的QQ软件及其服务是否具有非法性从而不受保护。



首先,安全软件是一种可以对病毒、木马等一切已知的对计算机有危害的程序代码进行清除,并辅助用户管理电脑安全的程序工具,分为杀毒软件、系统工具和反流氓软件。杀毒软件的任务是实时监控和扫描磁盘,大部分杀毒软件还具有防火墙功能。部分杀毒软件通过在用户的系统中添加驱动程序的方式,进驻用户的系统,随操作系统启动。部分杀毒软件通过在内存里划分一部分空间,将电脑里流过内存的数据与反病毒软件自身所带的病毒库(包含病毒定义)的特征码相比较,以判断是否为病毒。另一些杀毒软件则在所划分到的内存空间里面,虚拟执行系统或用户提交的程序,根据其行为或结果作出判断。系统工具的主要功能是清理垃圾、修复漏洞以及预防木马程序进入用户的系统。



反流氓软件的主要功能是清理流氓软件,保护系统安全。安全软件要实现上述功能,需要判断其他程序是否属于病毒、木马程序和流氓软件并决定予以查杀、拦截和清理;需要判断哪些文件属于需要清理的垃圾、哪些属于系统需要修复的漏洞,因此其在经营中具有其他应用软件所不具备的权力。根据权力、利益与责任相符合的基本法律原则,安全软件的经营者必须具有与其权力和技术能力相匹配的谨慎责任。



更为特殊的是,由于被告的商业模式是免费向用户提供安全软件,然后通过依靠免费安全软件搭建的平台向用户发布广告和提供应用软件和增值服务,从而实现盈利。在这种兼备裁判者和经营者双重角色的前提下,更加应该谨慎、理性行事,依照《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定和《互联网终端软件服务行业自律公约》的相关行为规范,以公开、透明的方式公平、公正的判断其他软件的性质。



其次,原告的商业模式是向用户提供免费的即时通讯服务,然后再借助即时通讯软件搭建的平台向用户提供网络社交、资讯、网游、娱乐等增值服务,并为广告客户投放商业广告,实现赢利。原告所采取的在免费即时通讯服务平台上开展营利业务(广告+增值服务业务)及推广其他产品和服务的商业模式,系当前国际国内即时通讯行业的商业惯例。



由于用户在享受即时通讯服务的时候没有支付相关费用,因此花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗,是其必须付出的时间成本。用户若想享有免费的即时通讯服务,就必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在。那种不愿意通过交费来使用无广告、无插件的互联网服务,而通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件,又可以免费享受即时通讯服务的行为,已超出了合法用户利益的范畴。



长远来看,因为QQ平台上的增值和广告业务发展得越好,研发资金越充裕,则提供给用户的免费即时通讯服务将越优质和越持久。可见,腾讯在即时通讯平台上发布的广告、游戏及增值服务不属于病毒、木马程序和流氓软件,被告无权假借查杀病毒或者保护用户利益之名,侵入其他网络服务提供者合法软件的运行进程,通过擅自修改他人软件的手段达到破坏他人合法经营的目的。被告一方面在自己的平台上开展综合性服务,投放广告、提供新闻弹窗服务及设置其他产品和应用的入口、开展增值服务;一方面又以保护QQ用户安全为名,提供工具鼓励和诱导用户过滤原告的广告和资讯服务、删除和破坏原告的增值服务和QQ的其他功能和服务,违背了诚实信用和平等竞争原则,具有明显的不正当竞争的恶意,是导致“3Q”大战爆发的根本原因,被告的上述行为严重损害了互联网经营秩序。



被告还抗辩主张,浏览器应用软件亦具有屏蔽广告的功能,因此其行为不违反公认的商业道德。本院认为,浏览器屏蔽广告功能并不特别针对某一特定网站服务提供者的广告,而扣扣保镖是被告专门开发的一款只用于屏蔽QQ广告和功能插件的产品,是专门用于修改QQ产品和服务的工具。其次,基于浏览器与网站之间的合作关系,网站的内容必须通过浏览器进行展示,而每款浏览器都有自己的演示逻辑,网站必须遵守浏览器制定的规则,因此浏览器有权选择网站的展示内容及过滤广告。但原告具有自身独立的广告和插件的发布和展示平台,扣扣保镖未经原告同意,通过修改QQ软件的运行进程,达到改变QQ网页内容、过滤广告、清除插件的目的和效果。因此,浏览器的广告过滤功能不能成为被告开发工具过滤原告广告行为的依据。



被告抗辩主张,并非其修改原告的QQ软件,而是原告QQ软件的用户利用被告开发的技术中立的扣扣保镖软件来修改原告的QQ软件。对此本院认为,扣扣保镖确实需要由用户下载安装到用户的服务器终端并由用户自行运行,才能实施一系列损害原告利益的行为。但是从被告开发该软件的主观意图来看,该软件专门针对原告QQ软件开发,目的之一是降低原告的市场交易机会。被告董事长周鸿祎于2010年11月6日在公开言论中承认开发扣扣保镖的意图是冲击原告的商业模式,让原告靠QQ挣不了那么多钱。



从扣扣保镖的实际运行情况来看,被告预先在软件内部嵌入“一键清理”、“升级安全模块”等操作提示按键,用户在被告的恐吓和诱导性语句的指引下,按照被告预先设置的逻辑针对QQ软件进行修改。同时,扣扣保镖中还预埋了尚未开启的阻止QQ进行正常升级和更新、劫持QQ浏览器等功能。“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”这一组合证明被告不仅实施了恐吓、诱导用户修改QQ软件的行为,而且为这种修改提供了实质性帮助,同时被告违反商业道德和诚实信用的主观过错明显,构成帮助用户实施侵权。被告认为其只是给QQ用户提供了技术中立的修改工具,并不构成侵权的主张不能成立,本院不予支持。



综上所述,被告针对原告QQ软件专门开发的扣扣保镖破坏了原告合法运行的QQ软件及其服务的安全性、完整性,使原告丧失合法增值业务的交易机会及广告、游戏等收入,偏离了安全软件的技术目的和经营目的,主观上具有恶意,构成不正当竞争。



二、关于被告在经营扣扣保镖软件及其服务时,是否存在捏造、散布虚伪事实,从而构成商业诋毁的问题。



根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条关于“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定,经营者针对特定或者特定类型的竞争对手,故意或者过失的捏造、散布虚伪事实,损害后者的商业信誉和商品声誉的,构成商业诋毁。这里“虚伪事实”包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实。本案中,在安装了QQ软件的电脑上运行扣扣保镖后,该软件自动对QQ进行“体检”,然后显示“体检得分4分,QQ存在严重的健康问题”;“共检查了40项,其中31项有问题,建议立即修复!重新体检”;“在QQ的运行过程中,会扫描您电脑里的文件(腾讯称之为安全扫描),为避免您的隐私泄露,您可禁止QQ扫描您的文件”等用语,另外还有“阻止QQ扫描我的文件”、“一键修复”等按键设置。原告据此主张被告的行为构成商业诋毁。



被告抗辩主张该等行为不构成商业诋毁,主要理由是:给QQ打分不是对QQ的整体评价,只是对QQ软件运行状态的反映与评价;扣扣保镖对QQ也曾经给予了100分的满分评价;原告对自己的产品的安全状况也有评分,也显示用户得分低,由此不能得出打低分就是贬损他人产品的行为。



本院认为,首先,无论是整体评价还是就特定问题做评价(如被告所说只是对软件运行状态做评价),只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的,就有可能构成商业诋毁。在“给QQ体检”中,被告结合给QQ打低分的行为,还宣称QQ会扫描用户电脑里的文件,为避免隐私泄露,用户可禁止QQ扫描自己的文件;将“QQ扫描我的文件”列为危险项目,提示用户“阻止”。被告称自己的真实意思仅仅是“不排除腾讯扫描用户隐私”的可能性。被告将QQ扫描和用户隐私泄露联系在一起,足以使QQ用户产生联想,误解QQ在利用安全扫描功能窥看并收集、泄露用户隐私。



另外,扣扣保镖还以特别醒目的方式提示用户QQ存在严重的健康问题;将“QQ安全中心”列为危险项目,提示用户“升级”,这些宣称及警示语会给QQ用户造成一种强烈的直观感受,如“我的QQ很不健康”,QQ提供的安全中心功能 “危险”。被告上述暗示和明示的说法缺乏事实依据,属于捏造和虚构。其后果会直接导致用户对QQ产品信任度下降,对QQ安全性产生担忧和恐慌,对QQ产品和服务产生怀疑和负面评价。



其次,本案证据显示,只有在用户使用了被告给用户设置的“一键修复”功能后,用户的QQ软件才能取得100分。如一旦用户成功使用“一键修复”功能,原告借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。也就是说,只有当QQ特定的功能插件、自带的安全防护功能、广告、资讯弹窗被一律禁用、阻止和清除后,QQ才能得满分。QQ所得100分是用户使用了扣扣保镖进行“一键修复”的结果。给QQ打100分,其实质不是为了肯定QQ的产品和服务,而是为了鼓励和诱导用户使用扣扣保镖的“一键修复”功能去破坏QQ的产品和服务。



第三,扣扣保镖给QQ打分与原告自己对QQ软件用户账号的安全性打分是两种不同性质的行为。二者打分的对象不同:被告是在对QQ这款软件进行打分,而原告只是对QQ用户使用的账号密码是否安全进行打分;二者打分的目的也不同:被告的打分是为了贬低QQ的产品的安全性能和正常的功能设置,原告打分是为了善意提醒用户提高登录密码的安全等级。可见,在认定是否构成商业诋毁时,应该综合考虑所谓“打分”和经营者在“打分”过程中所发布的一系列明示或者暗示的言论将会给用户造成的影响和效果,而非孤立地、割裂地看待某个“打分”行为自身是否构成商业诋毁。



综上所述,被告针对原告的经营,故意捏造、散布虚伪事实,损害后者的商业信誉和商品声誉,构成商业诋毁。



三、关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品,构成不正当竞争的问题。



本案证据证明,在扣扣保镖对QQ进行体检后,用户只要点击“保QQ安全”功能键,“升级QQ安全中心”功能显示“已开启”,并显示“点击QQ主面板中的安全中心时打开360扣扣保镖”;用户点击“杀QQ木马”功能键后,页面显示“点击安装360安全卫士”以及“如果您不安装360安全卫士,将无法使用木马查杀功能”。可见,被告以“升级QQ安全中心”为名,通过“一键修复”和“保QQ安全”功能限制QQ安全中心功能,篡改QQ功能界面,用被告自己的扣扣保镖运行界面取而代之。



同时,被告一方面通过安全恐吓和“一键修复”、“隐私保护”功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能,另一方面又在“给QQ体检”、“隐私保护”中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。由此可见,被告以保护用户利益为名,推出扣扣保镖软件,诋毁原告QQ软件的性能,鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告,其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面,依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品,拓展360软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品,增加自己的交易机会,违反了诚实信用和公平竞争原则,构成不正当竞争。



四、关于被告是否应当停止侵权和应当赔偿原告经济损失的具体数额,被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题。



(一)关于原告要求被告停止侵权的问题



本案事实表明,在国家工业与信息化部等行政部门的干预下,被告已经将扣扣保镖召回,并停止了对扣扣保镖的技术支持与更新。原告也没有提供证据证明被告至今仍在其官网上存在供用户下载、运行的扣扣保镖软件,或者被告仍然在对用户原来已下载的扣扣保镖提供技术支持。原告亦确认其已对QQ软件进行了升级,使得扣扣保镖无法在升级后的QQ软件上运行。因此,被告的侵权行为已经停止。至于原告于2012年7月27日在1001下载乐园网站等仍然可以下载、安装扣扣保镖的问题,因该网站由其他服务者经营,同时即使现在用户再安装扣扣保镖,也会因为得不到被告的技术支持和原告已经升级自己的QQ软件,而无法再实现其功能。故原告要求判令被告停止侵权的诉讼请求已经满足,本院对此不再予以判决。



(二)关于被告侵权行为给原告造成的经济损失的数额的问题



原告为了证明被告的侵权行为对自己造成巨大的经济损失,向法院提供了以下证据来支持其主张:1.网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告。报告结论为:腾讯因用户卸载导致的损失为59.6亿港元;腾讯11月4日的股价逆势下跌损失106.3亿港元。2.北京名牌资产评估有限公司作出的京名评报(2011)第056号《腾讯科技(深圳)有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》,报告结论认为“QQ”品牌受损害的价值为7.34亿元。3.深圳市银通联资产评估有限公司作出的深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》,结论为扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为¥142,725,155.00元;4.公证费用合计26,195元。



从原告提供的证据来看,网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告,称根据网易、新浪、搜狐的统计,在数百万表态的网民中平均有56%网民表示在360与QQ产生冲突时会选择卸载QQ软件,但网民在网络公司的调查中“表态会选择卸载QQ软件”与“实际卸载”之间存在差异。分析报告将表态将会卸载QQ软件的网民的数字作为实际卸载QQ软件的网民数字来予以计算损失,缺乏精确性。另外,报告评估了腾讯公司在2010年11月4日当日股价下跌的幅度和股价总额损失,由于原告自身持股数额在该报告中未予披露,而其余股东所持股份的市值损失并非原告自身的损失,故该报告所计算的原告股份的损失与原告的经济损失之间不能等同。综上,该报告所提供的信息和数据对认定原告损失仅仅具有参考功能,而无法据此作出具体数额的认定。



关于《腾讯科技(深圳)有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》,该评估报告系由原告委托北京名牌资产评估有限公司作出,所依据的主要原始数据均由原告单方提供,该等用于评估的原始数据的真实性和客观性缺乏其他来源证据予以佐证。该评估报告在计算腾讯QQ所在行业的平均利润水平时,在成千上万家互联网行业中只选择了搜狐、网易和盛大作为对比的对象,由于比对对象的数量过少,不能全面、客观、准确地反映该行业的平均利润。



根据2010年腾讯控股有限公司年报、2011年腾讯控股有限公司三季度报,腾讯的商誉不但没有减值,互联网增值服务收入不但没有减少,反而均有增长。虽然在侵犯品牌商誉行为发生时,由于原告的自身经营的成功、服务供应量、服务价格受整个市场增长因素影响等等原因,被侵权人的品牌价格和利润可能仍然呈现增长态势,此时侵权行为的破坏性体现为原告的品牌价值和利润增长的总额低于其应有增长幅度。但评估报告对侵权行为发生后原告品牌商誉和增值服务均有增长的原因,以及增长幅度是否低于应有水准等等均未予分析和评价。综上,该报告所提供的信息和数据对认定原告损失亦仅仅具有参考功能,而无法据此作出具体数额的认定。



关于深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》,该评估咨询报告的截止评估基准日为2011年8月4日。根据查明的事实,被告最迟已经于2010年11月21日之前将扣扣保镖召回,并恢复了360安全卫士与腾讯QQ的兼容,被告官网已经不再提供扣扣保镖软件的下载和技术支持。原告在开庭审理时陈述:“在2011年推广新产品之后扣扣保镖对QQ软件不产生作用,但是升级的速度缓慢,而且2010年及之前的QQ软件版本,用户只要不升级,扣扣保镖会继续发挥作用。”



据此可知,在2011年原告对QQ软件进行了升级,从技术上克服了扣扣保镖给原告QQ带来的修改和破坏。从互联网用户的情况出发,一个活跃的QQ软件用户在如此长的时间内对其软件不予升级几乎是不可想象的。因此,将评估基准日确定为2011年8月4日,缺乏充分的事实依据。该评估咨询报告所引用的2010年11月10日还有500万用户无法兼容的数据来源于原告自己的报道,缺乏其他证据予以佐证。综上,原告计算损失所依据的原始数据、计算方法和计算逻辑均缺乏足够的依据,难以据此直接认定原告经济损失的具体数额。



《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定:“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”



本案中,由于现有证据均难以直接作为认定原告经济损失的具体数额的依据,本院综合考虑以下因素确定被告应当赔偿原告经济损失的数额:



1.本案中,被告实施的侵权行为给原告造成的损失包括以下项目:腾讯业务收入,包括广告收入、社区增值业务收入和游戏业务收入;QQ.com网站的流量减少;QQ新产品推广渠道受阻;原告的品牌和企业声誉因商业诋毁而受损。



2.互联网环境下侵权行为的迅速扩大及蔓延。被告于2010年10月29日发布扣扣保镖软件, 2010年11月4日宣布召回扣扣保镖,360安全卫士恢复与QQ软件兼容,2010年11月20日,原、被告的冲突正式化解。虽然被告侵权行为持续时间不长,但“360安全中心”于2010年11月1日发布的《360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万》消息称:“刚刚推出72小时的360扣扣保镖软件下载量突破千万,平均每秒钟就有40个独立下载安装量,创下了互联网新软件发布的下载记录。”该证据与原告主张扣扣保镖推出市场极短时间内就有2,000万用户安装了侵权软件扣扣保镖的证据相互印证,可以确定使用侵权软件扣扣保镖的用户至少超过1,000万。被告的侵权行为凭借互联网环境下的传播特点迅速波及腾讯QQ的广大用户,造成的负面影响迅速扩散。尤其需要指出的是,被告对原告的商业诋毁所造成的严重后果并不会随着软件的召回或者原告对QQ软件的升级而终止,商业诋毁一旦在互联网环境下广泛传播,其影响必须经过一个较长的沉淀期,并且在各方面努力之下,才能逐渐消除。



3.原告商标和公司声誉的市场价值。原告腾讯公司的“QQ”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标,并于2011年获得世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。据2010年腾讯控股有限公司年报,截止2009年12月31日公司商誉账面净值为人民币62,234,000元。在本院(2011)粤高法民三初字第2号案中查明,原告是中国目前最大的即时通讯经营商,凭借其跨通信、SNS及社交媒体的多平台社交网络,持续在国内社交网络行业处于领先地位。2010年腾讯控股有限公司收入19,646,031,000元人民币,毛利13,325,831,000元人民币,资产总额35,830,114,000元人民币。



4.如前所述被告具有明显的侵权主观恶意。



5.原告为维权所支付的合理费用。原告为了维护其合法权益,对本案所涉及的主要证据办理公证,是必要的、合理的,对该部分合理支出应予全额支持。同时,即使原告没有就其为维权所支出的调查费、交通费以及职员人工费提交具体单据,但从常理出发,这些损失的产生是必然的。



综上,仅从扣扣保镖推出市场后72小时内即有1,000万以上用户下载这一事实来看,本院确信该1,000万用户运行扣扣保镖屏蔽原告的广告、游戏以及插件给原告造成的损失已经超出50万元。本院从优势证据的规则出发,在即使无法确定原告所遭遇的经济损失的具体数额,但可以确定该数额已经远远超过50万元法定赔偿限额的情形下,酌情确定两被告应连带赔偿两原告经济损失及合理维权费用共计人民币500万元。



另外,鉴于被告的侵权行为给原告的声誉和商誉造成了严重的损害,原告请求判令被告在有关媒体上赔礼道歉、消除影响,有充分的事实和法律依据,本院予以支持。



综上所述,经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一、二款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条第一款,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定,判决如下:



一、被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司应在本判决发生法律效力之日起15日内连带赔偿原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币500万元。



二、被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司应在本判决发生法律效力之日起15日内连续15日在其网站(www.360.cn、www.360.com)首页显著位置,在新浪网(www.sina.com)、搜狐网(www.sohu.com)和网易网(www.163.com)网站首页显著位置,连续7日在《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置就其不正当竞争行为向原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司赔礼道歉,消除影响(内容应经本院审核)。



三、驳回原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。



根据国务院发布的《诉讼费用交纳办法》的规定,本案一审案件受理费人民币666,800元,由原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司共同负担人民币166,800元,由被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司共同负担人民币500,000元。原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司已经向本院预交一审案件受理费人民币666,800元,本院予以退回其人民币500,000元,被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司应在本判决发生法律效力之日起7日内向本院交纳人民币500,000元。



被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修正)第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。



如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于最高人民法院。
13-05-08  粥T天O粥P地 发布
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    无声静音 互联网,媒体经济,文化产业达人

    谁知道,巨头之间的战争看不懂

    13-05-10 | 添加评论 | 打赏

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