[法理宪法]有责任吐槽~精神卫生法草案三审~元芳你怎么看

  
  [除了吐槽一下以安抚心中奔腾着的千万草泥马以外,我还希望这样的吐槽能用最通俗的语言告诉别人,精神卫生法草案是什么,为什么我觉得这样的草案非残即废,为什么我四肢朝上反对立法的不通过, 以及如果立法通过了,会给我们的生活带来怎样的影响。我不学术,我只想凑个热闹骚扰元芳]

  突然得到孕育了26年的精神卫生法草案要三审的消息,然后同事们就开始加班加点得写给人大常委会的建议信了。作为一个学了四年法律并且研究了六个多月精神病人权利还把这当成毕业论文题目写出来的人,我还是比较惭愧的。因为面对这样一个草案,我实在是没有办法通过对某一条某两条提出一点建议来为草案完善和立法出台作哪怕半点的建设性推动。我只想非常惆怅地问一个问题~

  话说,这个草案真的起草了26年了吗?为什么这么像微波炉转了26秒叮一下就完成的,比加热我早晨吃的虾饺还快呢!

  除此之外,我只能说,坚决反对草案通过、立法出台。

  《精神卫生法》的立法目的,一方面是为了保护有精神障碍的人的权利,另一方面是为了保护社会免受潜在的威胁。这两点,是同等重要的。我认同社会需要这一部法律,我也愿意相信立法者的本意都是善的。但立法是项技术活儿,不是有善的本意就必然会得出一部善法。精神卫生法草案存在几大硬伤,这些硬伤活脱脱把草案打造成一部恶法。社会再怎么需求也是有底线的,不应该接受一部恶法的出台。如果这一版的草案通过了,正式成为了立法,目测到唯一好的结果就是,

  法理老师在讲“恶法非法”的学术观点时,再也不用把纳粹搬出来了,而是可以举一个活生生的例子——精神卫生法

  硬伤一:与中国签订的联合国《残疾人权利公约》相冲突,与国际习惯法冲突,立法出台将是中国公开违反国际法的标志和依据,不符合大国责任和形象

  在仔细打量精神卫生法之前不得不提到另一个角儿~联合国的《国际残疾人权利公约》。中国已经签署了这个公约并在不久前对联合国做了首次履约报告。这个《残疾人权利公约》在残疾人保护领域是现在首屈一指的白富美,要是拟人一下绝对是完美出身,家族显赫,贤良淑德,学识渊博,全面发展,与时俱进,带领国际社会走在残疾人保护的前沿。回头看看我们的精神卫生法草案呢,就是屌丝一枚。你说屌丝也有成功逆袭的春天吗?呵呵。

  但是,既然我们伟大的祖国签署了《残疾人权利公约》,就应该切实履行对公约的义务,这不是别的,这是节操。堂堂大国的节操岂能被一个在茫茫法海中沉寂了26年的小屌丝法律给击碎了呢~所以,小屌丝别无选择,只能对白富美惟命是从。不然,我们的伟大祖国该怎么和国际社会交代呢?这就是《残疾人权利公约》和我们有可能出台的《精神卫生法》之间命中注定的关系,以及这背后的很大的一盘棋。可是,我们的小屌丝精神卫生法草案还是惊天地泣鬼神得忤逆了白富美《残疾人权利公约》,此处暂表两条:

  《残疾人权利公约》第14条,是坚决不允许没有触犯刑法的精神病人被强制收治的!而我们的精神卫生法草案第28条则允许了这种行为。

  《残疾人权利公约》第12条,要求尽可能得让残障人士自主自愿得做与自身利益密切相关的决定,社会各界要为他们提供合理的便利条件和协助。而我们的精神卫生法第26条则允许所谓的“监护人”非常轻易地代替精神病人做出“接受诊断”的决定。

  这两条冲突时实质性的,根本性的。因为住院治疗是一种对人身自由的限制,而“诊断”和“住院”则是实施这种限制的两道门槛。相比起之前的公约,《残疾人权利公约》进一步太高了这两道门槛,可是我们的立法却让这么重要的两道门槛卑微到了土里。这样的立法出台,将会形成对《残疾人权利公约》的根本性违约。

  此外,限制人身自由是违反自由权和安全权的,只有在例外情况下才能适用,适用有极高的门槛。 这两项权利是国际法中的习惯法,对全世界所有的国家有约束力。因此,如果草案通过,我们的立法讲不仅违反国际公约,也将违反国际习惯法。

  也许对于某些国家如我们那位在主体思想指导下的邻居而言,违反国际公约和国际习惯法只是小事一桩,因为它本来就是没节操的,也不存在节操碎了一地的成本。可是我们是负责任的大国,即使不为保护公民的权利,也要考虑在国际社会上打碎节操的政治成本。

  硬伤二:立法中遍布语言不严谨,概念不清

  法律需要严谨的语言,这基本就是一个屌丝也应该知道的常识。尤其是精神卫生法作为一部特别法,更需要严谨的语言。可是,呵呵。我愿意善意的理解立法者,可是,“立法者故意插科打诨以达到不可告人的目的”和“立法者无知,自己没有意识到语言不严谨”这两种理解,究竟哪个更加善意呢?26年,我养个儿子把他朝精神卫生法立法者的方向培养,26年也至少培养出一个硕士了,学得再差也不至于写出这么漏洞百出的法律了。如果承认立法者很傻很善良,那我只能惆怅的问一句,

  这26年来全国的爸爸妈妈爷爷奶奶叔叔阿姨们为了养活你们交的税都被你买有毒奶粉把自己吃傻了吗亲!

  此处暂表最显而易见的两点:

  1. 强制诊断,强制住院,强制治疗(第25-第39条)

  a)草案对强制诊断和强制住院做了分别规定,但这两个概念还是很容易被混淆的。第25条规定的诊断自愿原则,和第26条规定的不得拒绝对疑似精神病人的诊断,是矛盾的。

  举个例子:我失恋了,一天在家不吃不喝,我妈觉得我疑似精神病了,把我领到医院要求医生诊断,我跟医生说,我不是精神病,就是失恋了,根据第25条的自愿诊断原则,我不要诊断。医生说,我要是拒绝对你诊断,根据地26条的规定,我就违法了。

  各位客官,你们说我应该善良得放弃自己拒绝诊断的权利让医生诊断,还是抱着人不为己天诛地灭的想法把医生送上违法的道路?好青年们也许会说,那就让医生诊断一下吧。可是你看,这一诊断,医生就能根据第27条把我留在医院里72个小时。你们说,这算强制住院么?72小时,毕竟3天呢。3天,吃喝拉撒都得被人看着,说不定还见不着爸妈见不着孩子。3天,放在大学考试周能写出六篇论文呢。我就是失恋了低落一点而已,至于么?!只要有个人怀疑我是精神病,我就能被关三天,就算我并没有伤害任何人,也没有伤害我自己。医生一句“这是诊断”,我就投告无门了。各位看官,你们说,这得多憋屈啊。
  b)不过更憋屈的是“强制住院”和“强制诊断”。从28条看到40条,能得到一个结论,就是“拒绝治疗的权利”从我们的草案中离家出走,下落不明了。于是,一旦某个人住进了医院,基本也就是砧板上的鱼肉,整只清蒸还是剁碎了做丸子都看医生的心情和职业操守,只能自求多福了。需要住院,就一定需要治疗吗?这并不是问题的关键,关键是,住在医院里的人可能连“需要住院”都不够格,已经享受起“治疗”了。医院如此热情的原因嘛,呵呵。

  等等,刚才那个失恋的悲情故事还没讲完呢。
  当我因为医生一句“需要诊断”而被“留”在医院里的时候,等待我的不一定只是狭小的病房和陌生的病友,还有可能是瓶瓶罐罐里的药片和让人心拔凉拔凉的针头。当我没有任何选择只能吃下这些药片,看着针头扎进肉里的时候,其实我并不知道这个故事将如何发展下去,我唯一能确定的就是, 本来,也许我还能挽回甩了我的男朋友,让悲情的开头指向欢乐的结尾,但现在,悲剧变成喜剧的可能约等于零,不变成恐怖片或灾难片已经是造化了。

  各位看官,如果曾经的你和我一样,认为“诊断,住院,治疗”是理所应当被有一锅端的,看完这个假设的例子,是否也感觉不会再爱了?千万不要觉得这个例子是假设的所以就是危言耸听了,在离你或近或远的地方,这样的事情已经发生或正在发生了。

  强制诊断,强制住院,和强制治疗是正式出台法律之前必须厘清的三个概念。因为它们发生的时间不同,对人产生的效力不同,适用的法律标准和医学标准不同,后续的司法救济也不同。强制诊断捆绑强制住院捆绑强制治疗并不是“买手机送话费还包邮哦亲”这样的好事。如果这三个概念互相混淆,则关于这三个概念的一切条文(25-40条)将有可能沦为空文。强制诊断,强制住院和强制治疗,是一个人因为精神障碍的原因而失去自由的“三重门”,如果不严格把好这三道门槛,精神卫生立法将有可能成为滋生非法限制人身自由得温床。

  2. 送治人,近亲属,监护人

  根据第26条,送治人的范围是:近亲属、所在单位、当地公安机关。这里并没有说明,是否是负有监护职责的近亲属,也没有说明,是所在单位的随便谁,还是指定某个职位的人。

  第29-33条都用了“负有监护职责的近亲属”这个表述

  第34条第一款,突然从天上掉下来了一个“监护人”

  然后第34条第二款,“监护人”又神秘失踪了,“负有监护职责的近亲属”重新上位。

  理解无能,求解释啊亲。我明明记得法理老师告诉我法律里表达同一个意思的词只能用一个表述的啊!你这个“负有监护职责的近亲属”和“监护人”到底是好基友还是一个人的双重人格呐!

  不是我吹毛求疵也不是我咬文嚼字。这三个概念的厘清也是非常重要的。我们的民法大boss和民诉法小秘书对于“监护人”和“选择监护人”都有十分明确的规定。监护人不是你想当想当就能当的,首先那个你想监护的人得是“无行为能力人”。 “无行为能力人”是由司法程序认定的,不是像1块钱一张的好人卡一样买够10张送一张想发给谁发给谁的。其次,法律规定了监护人人选的顺序,排在你前面的人还没轮上,就轮不到你。这年头吃个饭还得叫号呢,给另一个人当监护人这种严肃的事情怎么能允许插队呢。

  你觉得我会告诉你其实现在医院一般都是谁把人送来谁就是监护人,谁付了医药费谁就是监护人吗?

  你觉得我会告诉你,如果草案通过了,立法出台了,鉴于“送治人”,“负有监护责任的近亲属”和“监护人”三个概念的界限不清,现实基本还是“出钱的就是主儿”吗

  当然,我也不会告诉你,这三个概念的混淆将是滋生“被精神病”的头号温床。

  硬伤三:与现行法律冲突

  前面已经说到了,精神卫生法草案中有关监护人的概念是非常模棱两可的,导致可能与民法与民诉中关于监护人和选择监护人的程序产生冲突。同样的冲突还有可能发生在草案中提及“行为能力”的部分与民法和民俗有关“行为能力”的规定之间。冲突的根源都是草案的语言模糊草率,缺乏法律语言最起码的严谨。

  暂且不说这样不严谨的语言将会助长对当事人人格草率的否定,对当事人 权利随意的侵害。至少我们的民法大boss还活得好好的,小屌丝草案是否应该收敛一点,即便是冲突也不要冲突的这么明目张胆?所有的立法都是一个地方出产的, 出产两个相冲的立法者不是搬起石头砸自己的脚么!中国的语言这么博大精深,你就算是玩点文字游戏把这个冲突遮盖一下也是个事啊!咱不能只有戆度没有态度。

  如果这次草案通过了,立法出台了,目测有些律师或者法官就能改行当诗人了。他们将有大把大把的机会站在命运的十字路口,一条是因为新而没有留下什么脚印的精神卫生法之路,一条是饱经沧桑的民法之路,每个人都会做出一个艰难的决定,每个人都会觉得自己的决定makes all the differences。至于是否有differences是无法确定的, 可以确定的是,当事人们的眼睛将常含泪水,当事人们的心里有淡淡的忧伤,最终千万只草泥马将在忧伤和沉默中崛起,奔向当年的立法者。

  还有硬伤四五六七……

  当我在这里尽情吐槽的时候,我的同事们正在拟定非常正式的立法建议书。在他们的立法建议书里,将会包含从高到低三个层次的目标,他们呼吁立法保护监护人的诉权,完善监护人制度,呼吁确立医疗知情同意权,乃至最高目标,呼吁“去机构化”。作为一篇有责任的吐槽,他们所提出的每一个建议,都对应着这部草案的一个硬伤。所以出去以上的吐槽,其实这个草案还有硬伤四五六七,换句话说,也就是遍体鳞伤。

  有些硬伤是需要提高立法技术去完善的,是技术活,是需要详细的学术研究做支撑的,是需要时间的。所以也就不吐槽它们了。

  但是,我吐槽的这三点,都与高超的立法技术无关,与丰富的学术成果无关,甚至于时间和发展无关。这三点,仅仅关乎那些对于立法者来说应是常识的东西——国家对已签署的国际公约的履约义务;法律应有严谨的语言,明确的概念辨析;法律在根本的,实质的问题上,不应有冲突。这是立法最起码的三点,是任何一个只要学过《法理学》的法学专业或非法学专业学生都应掌握的基本知识。而我们的立法,在这三点上都能出现硬伤,我只能惆怅的问一句,

  立法的亲们,你们是来打酱油的吗?港币贬值了,去香港打酱油会便宜一点。

  也许有人会说我在这里吐槽是站着说话不腰疼。确实,和我的同事相比,我光顾着吐槽了,也没提出什么建设性的意见,确实很不称职。但你说,再怎么妙手仁心的整容医生,能把凤姐整成娜塔莉波特曼已经算很好了吧,你扔给他一只犀牛让他给你整个娜塔莉波特曼出来,你让他从哪里开始下刀?

  所以,如果要提意见,我只能抄袭一下小时候作业本上老师经常写得一句批语:不合格,重写。

  如果说还有什么意见,我想说,
  首先,立法者应先学习《残疾人权利公约》的内容,明确,理解国家在公约下有怎样的义务,应该怎样履行这样的义务。

  其次,立法者应学习现有的国内立法,明确,理解现有法律在相关问题上的规定

  第三,立法者应进行精确的概念梳理,使用严谨的语言。避免概念的混淆或重复使用,避免语言的模棱两可。

  如果还能提第四的话:立法不是你躲在被子里拍拍脑门蹦出来的,更不是微波炉叮一下转出来的。对于立法,尤其是如同精神卫生这种新领域的立法,比较法的研究室十分重要的。这将有助于我们的立法少走弯路,事半功倍。

  元芳,你怎么看?
12-11-05  平行时空里的隐 发布
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